Atribución de la guarda. Audiencia de los hijos menores. No siempre la custodia compartida es el régimen que más favorece al menor: se establece un régimen de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, sin seguir las conclusiones del dictamen pericial. Art. 92.7 del Código Civil: madre incursa en proceso penal por delito de violencia familiar SAP de Castellón, Sec. 2ª, de 15 de enero de 2020, Pte: Gómez Santana, Rollo 160/18, nº 3/20 (Tol 7945244)
En proceso de divorcio contencioso, frente a las peticiones de ambos progenitores para que se les atribuyera, a uno o a otro, la custodia de los hijos menores de forma exclusiva, el Juzgado optó por establecer un régimen de custodia compartida, y su decisión fue recurrida en apelación por ambos litigantes, reiterando sus peticiones.
La Sala, con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas, efectúa varias consideraciones, a saber, primeramente, que en esta materia de derecho de familia rigen una serie de principios que no rigen en los procesos civiles, en detrimento del principio de rogación, y que todas las decisiones que se adopten han de estar presididas por el principio del favor filii. En segundo lugar, que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil hace que no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces se desarrolla “ex officio” a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.
En el presente caso los menores fueron oídos a través de la pericial psicológica practicada, ratificando el perito su informe a presencia judicial y sometido a contradicción en la vista celebrada, quien en sus conclusiones destaca que si bien hay determinado un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, desde las medidas judiciales previas, que se está cumpliendo con normalidad, entre los progenitores no existe una predisposición positiva para el diálogo constructivo sobre cuestiones referentes a los menores, tanto educativas, de salud, de ocio, así como de hábitos y rutinas, y no mantienen comunicación entre sí, por lo que las relaciones pueden empeorar, agravándose y teniendo consecuencias negativas no solo para los menores sino para toda la unidad familiar; por otro lado, ambos progenitores poseen habilidades parentales adecuadas para la crianza de los menores y las desempeñan de forma idónea para fomentar su desarrollo personal y social, también presentan un buen nivel de responsabilidad en el cuidado de los mismos, con valores adecuados de afecto y comunicación con sus hijos, pero los niños no han sido preservados de los problemas de convivencia entre sus padres y por tanto son conscientes de las desavenencias existentes entre ambos, aunque intentan mantener una posición neutral, pero no presentan la suficiente madurez emocional para asimilar y razonar la información que le transmiten sus progenitores, y no tienen unas expectativas claras y realistas sobre las implicaciones que un cambio en la custodia pueda tener en su vida cotidiana. Por eso, concluye el perito, es muy importante en sus primeros años de vida (10 y 7 años, respectivamente) que tengan una relación cercana y segura con ambos progenitores, reconociendo que tanto el padre como la madre deben ser las figuras centrales para su adecuado desarrollo cognitivo, físico y emocional. Y propone un régimen de guarda y custodia compartida, como el más conveniente en interés de los menores, si bien los progenitores deberían someterse a tratamiento y ser derivados a un programa de coparentalidad, pues de no ser así considera que la conflictividad existente puede empeorar con consecuencias negativas para los menores y la unidad familiar ya que dicha conflictividad puede generar un riesgo
para aquellos y su adaptación a la situación familiar.
Pero la Sala tiene también en cuenta que, en este caso, la madre se haya incursa en un procedimiento penal en el que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal de un delito de violencia doméstica, lo que nos sitúa en lo dispuesto en el art. 92.7 del CC. Dicha circunstancia constituye un obstáculo que por el momento no puede soslayarse, sin perjuicio de que, en un momento posterior a medio plazo, y en atención al resultado de la evolución de las relaciones de los progenitores, dado el grado tan elevado de conflictividad puesto de manifiesto, pueda replantearse el modelo de convivencia compartida.
Por tanto, el régimen de custodia compartida no puede mantenerse cuando concurre el supuesto del art. 92.7 del CC, lo que necesariamente ha de conducir a la desestimación en este particular de la petición de la esposa y a la estimación de la petición formulada por el esposo.
